Juan Cristóbal Gumucio, socio de Cariola Díez Pérez-Cotapos y Director adjunto de ANDA, valora la autorregulación de la industria publicitaria y la libertad de expresión comercial, y llama a los equipos legales y de marketing de las empresas a estar atentos ante legislaciones que entran pronto en vigencia.

El mundo y el país enfrentan una era de cambios y transformaciones, tanto en temas relacionados con la tecnología, hábitos de las personas en el uso de los medios, aumento de la delincuencia digital, como en relación con requerimientos sociales como igualdad de género y no discriminación, conciencia de la necesidad de cuidar el medio ambiente, entre otros.

En este contexto de transformaciones, Juan Cristóbal Gumucio, socio de Cariola Díez Pérez-Cotapos y Director adjunto de ANDA, analiza la importancia y vigencia de la libertad de expresión comercial y el panorama legal que impacta en la actividad de marketing.

Dado el contexto de cambios profundos, ¿existe, a su juicio, el riesgo de que sea afectada la libertad de expresión comercial?

La libertad, la democracia y el progreso económico son valores que debemos cuidar y nunca dar por sentados. Cuando las sociedades y los gobiernos se confían en que las instituciones aguantan cualquier golpe porque son fuertes, vienen grandes crisis, y desgraciadamente, Chile lo ha experimentado.

En el mundo de la libertad de expresión comercial y del marketing, por supuesto que también hay grandes desafíos.

Como todo derecho, la libertad de expresión comercial requiere reglas y límites para su adecuado ejercicio.  Esas reglas van cambiando en el tiempo ante nuevas realidades y los equipos de marketing y legales deben estar preparados para enfrentar esos cambios.

A nivel general, ¿qué cambios legales han ocurrido en el último tiempo en Chile que afectan a las áreas de marketing de las empresas?

Existen muchas leyes y normas que afectan el mundo de la publicidad y libertad de expresión comercial en general.

A modo de ejemplo, el año 2022 hubo una modificación a la ley de marcas que exige un uso real y efectivo de las marcas registradas. Esta exigencia entra en vigor en 2027, por lo que las áreas comerciales debieran revisar su portafolio de marcas y, si tienen marcas registradas sin usar, pero que valoran mantener, aprovechar el año 2026 para comercializarlas y evitar una eventual cancelación por falta de uso a partir de 2027.

El año 2026 también entrará en vigencia la ley de protección de datos personales, que se inspiró en la norma europea GDPR, la cual impone mayores exigencias para la obtención y uso de bases de datos, lo que es muy relevante para las acciones de marketing.  Queda poco menos de un año para revisar las bases de datos y adecuar los estándares y procedimientos a esta ley y evitar así multas que pueden ser cuantiosas. 

Esta ley y la regulación de la SUBTEL, que ya entró en vigencia en 2025, sobre los números 600 y 800, implica un cambio significativo en el desarrollo del marketing directo.  

En industrias específicas, durante 2025 y 2026 surgen nuevas restricciones a la publicidad respecto de bebidas alcohólicas, vapeadores, apuestas online, que restringen la publicidad en horarios, espacios públicos y eventos deportivos, de un modo que va a afectar las estrategias de marketing de varias empresas de esos rubros.

Además de los ejemplos anteriores, existen proyectos de ley como “Greenwashing”, ley de fármacos y otros tantos, que también consideran restricciones a la publicidad. 

En general, ¿cuál es su opinión respecto al avance, efectividad y aplicación de proyectos y leyes como Ley de etiquetado de alimentos, Ley de protección de datos personales y el Proyecto de ley de greenwashing?

Es difícil dar un diagnóstico general sobre leyes distintas y que apuntan a diversos objetivos. Como regla general, debemos ser conscientes que tanto regular como no regular tiene costos y que existen buenas y malas leyes. A mi juicio, es un error que, ante cualquier dificultad, la primera solución propuesta sea sacar una nueva ley que, si es mala, genera más problemas y costos que los que intentaba solucionar. 

A la pregunta concreta sobre la ley de etiquetado, ella generó un gran impacto en la industria alimenticia, tanto en materia de reformulación de productos como en materia publicitaria. Entiendo que hay estudios que señalan que los sellos habrían modificado hábitos de consumo para preferir productos con menos sellos dentro de una misma categoría, pero desconozco si hay estudios sobre el impacto de esta ley en la obesidad infantil y de la población en general, que era el principal objetivo de la ley. 

En cuanto a la ley de protección de datos chilena, esta se basa en la norma europea. Hoy existe un acalorado debate entre la administración Trump y la Comisión Europea porque muchas empresas americanas son multadas en Europa en virtud de esta ley, que, a juicio del gobierno americano, impone exigencias y sanciones desmedidas. Si el estándar ha sido alto para empresas americanas, espero que la ley chilena no se convierta en un elefante blanco que habilite para sancionar a las pymes y empresas chilenas de forma desproporcionada.    

En cuanto al proyecto de “greenwashing”, lo primero que uno se debiera preguntar es si se justifica tal legislación. Probablemente con las regulaciones existentes sobre publicidad engañosa, competencia desleal y los principios del Código Chileno de Ética Publicitaria, estamos cubiertos. 

A nivel global, ¿qué tendencias legislativas en materia de marketing y publicidad podrían llegar a influir en la regulación chilena en los próximos años?

Son múltiples las tendencias a nivel global que podrían impactarnos, pero me quisiera detener en dos.

Hoy estamos recién conociendo una nueva herramienta que puede generar una revolución en nuestras vidas. La IA nos sorprende, nos resuelve en corto plazo tareas complejas que tomaban largo tiempo, nos asusta porque, como toda revolución tecnológica, importa una amenaza de dejarnos obsoletos, y ante esta nueva realidad, en Chile y en otros países han surgido proyectos de ley para regularla. En una etapa tan temprana de su desarrollo, correr a sacar proyectos de ley posiblemente sea una mala idea que produzca más daño que beneficios.

En este sentido, creo rescatable el ejercicio que llevó a cabo CONAR este año al promulgar su nuevo Código de Ética Publicitaria, donde dedica un capítulo a la Inteligencia Artificial. Si uno lo analiza, el CONAR no intenta hacer una regulación especial con requisitos propios para la IA, sino que refrenda principios jurídicos y éticos asentados, que son aplicables a cualquier publicidad, como la responsabilidad del avisador sobre su aviso, la prohibición de engañar o suplantar la identidad, el respeto a las leyes, etcétera, sin importar el medio tecnológico empleado, sea este inteligencia natural o artificial.

Parece prudente esperar a que decante un poco más esta tecnología antes de regularla.  Desde ya, en el mundo de la publicidad no pareciera haber una urgencia y los principios éticos se deben seguir aplicando, sin que sirva como excusa que la pieza publicitaria fuera generada por la IA.

Otro elemento que creo interesante observar, es la guerra cultural respecto de las políticas DEI (Diversidad, Equidad e Inclusión). Hay empresas que genuinamente y por convicción han adoptado dichas políticas y otras que han sido forzadas a hacerlo, ya sea por regulaciones o presiones sociales o políticas.

El gobierno de Trump ha liderado una contracorriente cultural, atacando a algunas empresas que manifiestan abiertamente su adhesión a estas políticas.  Se ha producido una especie de guerra cultural de “wokes” vs “antiwokes”, donde ninguno de los dos bandos parece respetar la libertad de expresión y el derecho de las empresas a adherir o no libremente a dichas políticas y a decidir si comunicarlas públicamente como parte de su identidad corporativa. La cultura de la cancelación, iniciada por un bando y ahora adoptada por el contrario, es una amenaza a la libertad de expresión, que ojalá sea también una oportunidad para equilibrar la cancha en favor de una solución más respetuosa de las libertades individuales de cada empresa para definir libremente su identidad corporativa.

¿Cómo los equipos legales de apoyo a las empresas y los estudios de abogados se preparan para nuevas eventuales legislaciones, en especial en temas de IA y digital, que ofrecen una gran variedad de nuevas problemáticas?

Los abogados, ya sean internos o externos, debemos estar constantemente actualizándonos porque las leyes varían constantemente y lo que estudiamos en la universidad, muchas veces a los pocos años de ejercicio, ya se encuentra derogado. En mi caso, por ejemplo, casi todo mi desarrollo profesional lo he hecho en temas de libre competencia y propiedad intelectual, que en pregrado en la universidad, lo pasamos en menos de 5 horas de clases, pero me he pasado la vida leyendo casos y siguiendo las modificaciones legales que ocurren en Chile y en el mundo y que nos pueden impactar.

Donde sí tenemos un gran desafío, que es nuevo, es implementar herramientas de IA en nuestra labor diaria. Ellas implican un salto importante en productividad y una nueva forma de trabajar.    

En su opinión, ¿cómo cree que se ha llevado adelante este equilibrio entre legislación y libertad de expresión comercial en Chile en la última década?

Me parece que en la última década, las políticas públicas de Chile han sido más hostiles al emprendimiento y la empresa privada. Esto también se ha visto reflejado en alguna manera en una mayor desconfianza en la publicidad, aunque en esta área, creo que los impactos han sido menores que en otras áreas. Afortunadamente, creo que existe un cambio de tendencia, donde el crecimiento económico nuevamente adquiere mayor preponderancia. Es de esperar que ello vaya aparejado de un mayor nivel de libertad no solo para emprender, sino también para comunicar. Por su parte, las empresas tienen un deber de cuidar la confianza de la gente y ser responsables en sus comunicaciones comerciales.     

La autorregulación y la ética publicitaria ha sido defendida desde hace más de 35 años por la Asociación Nacional de Avisadores ANDA, a través y con apoyo de CONAR. Desde su punto de vista de abogado, ¿qué rol asigna a la existencia de códigos de autorregulación y su viabilidad y complementariedad con la legislación?

Creo que el CONAR ha sido muy relevante para mantener una industria publicitaria que cumpla estándares éticos y no sea sobrerregulada. Desde este punto de vista, me parece muy importante que las empresas y sus áreas de marketing conozcan bien el Código de Ética y lo apliquen. La confianza se construye lentamente, pero se rompe de golpe. 

Históricamente, la relación entre las áreas legales y de marketing se ha dado desde una mirada de control más que de complementariedad e integración. ¿Cree usted que eso está cambiando? ¿O debería evolucionar en el contexto actual de transformaciones que describimos?

Hay estereotipos que son duros de matar, y aunque no necesariamente sean fieles a la realidad, ahí están. La frase “puro marketing” es un ejemplo de ello en el mundo de la publicidad, y también la idea de que los abogados sólo ponen problemas y a todo dicen que no. Debemos tener razones muy poderosas para decirle a un cliente que no puede hacer un negocio, y esa debe ser una excepción, sólo cuando no encontramos alternativas viables. Nuestro rol es buscar las formas y soluciones para que las empresas puedan llevar adelante sus negocios cumpliendo la ley.  

En cuanto a las áreas de marketing, debieran considerar a sus abogados como aliados, que les ayudan a comunicar adecuadamente sus fortalezas a través de la publicidad y a defender sus marcas ante ataques de terceros.